W jaki sposób wyjątek pośrednika tworzy lukę w prawie i okazję do nadużyć na rynku crowdfundingu?

Donacyjne finansowanie społecznościowe w Polsce pozostaje w dalszym ciągu w dużej mierze poza kontrolą odpowiednich instytucji państwowych. Większość platform crowdfundingowych nie stosuje się do zmian wynikających z dyrektywy PSD II. Działają na rynku korzystając z luki prawnej, tzw. wyjątku pośrednika. Taka praktyka tworzy pole do nadużyć, np. wyłudzania donacji czy prania pieniędzy. A wysoka inflacja i kryzys gospodarczy tylko takim zjawiskom będą sprzyjały w 2023 r.

Platformy finansowania społecznościowego do 2018 r. nie podlegały obowiązkom ustawy o usługach płatniczych. Serwisy bowiem korzystały z art. 6 pkt, który mówił, że wyłączone są z niego podmioty udostępniające miejsce dla zawarcia umowy między np. donatorem a organizatorem internetowej zbiórki. To powodowało, że platformy nie musiały stosować się do wielu wymogów prawnych, w tym weryfikacji organizatorów czy rzeczywistego celu zbiórek, a także nie były nadzorowane przez Komisję Nadzoru Finansowego, gdyż uważano że działają jako pośrednicy. Sytuacja teoretycznie uległa zmianie wraz z nowelizacją prawa i wprowadzeniem dyrektywy PSD II, która weszła w życie w Polsce w połowie 2018 roku. Od tego momentu, wszystkie platformy crowdfundingowe, których działalność może być uznana za świadczenie usług płatniczych, powinny były stosować się do nowych przepisów i uzyskać status małej lub krajowej instytucji płatniczej. Jedynym wyjątkiem, który pozwalał omijać nowe wymogi prawne, były instytucje lub podmioty świadczące usługi dla swoich klientów na podstawie tzw. umowy handlowej, czyli np. agenci handlowi.

Luka prawna

Jak wynika z nowelizacji dokonanej na podstawie PSD II, art. 6 pkt 2 ustawy o usługach płatniczych, przepisów tej ustawy nie stosuje się do transakcji płatniczych między płatnikiem, a odbiorcą dokonywanych za pośrednictwem umocowanej osoby, która działa w imieniu i na rzecz wyłącznie płatnika lub wyłącznie odbiorcy. – Przepisu tego nie da się zatem już zastosować do platformy internetowej, która nie działa aktywnie na rzecz jednej ze stron transakcji na podstawie wyraźnego umocowania (nie reprezentuje jej, nie ma wpływu na warunki umowy zawieranej za jej pośrednictwem ani też sama nie zawiera takiej umowy w imieniu swojego klienta), a jedynie udostępnia swoim użytkownikom przestrzeń do samodzielnego zawierania takich transakcji – zauważa adwokat Paweł Maliszewski.

Zatem, platformy crowdfundingu donacyjnego powinny podlegać ustawie o usługach płatniczych, o ile tylko ich model biznesowy zakłada pośrednictwo w transakcjach zawieranych pomiędzy darczyńcami a organizatorami zbiórek. W konsekwencji powinny stać się jednym z dwóch podmiotów, tj. małą instytucją płatniczą lub krajową instytucją płatniczą. Taka zmiana wymusza na serwisach wprowadzenie restrykcyjnych zasad bezpieczeństwa oraz znacznych obwarowań prawnych w zakresie ich działania, np. implementacji weryfikacji wypłacających czy też intencji wpłat i wypłat. Jednak analiza list małych i krajowych instytucji płatniczych uświadamia, że nie znajdziemy tam ani jednego serwisu crowdfundingowego, oprócz zrzutka.pl i patronite.pl.

– Niektóre platformy, w szczególności prowadzące działalność z zakresu donacyjnego finansowania społecznościowego, postanowiły wprowadzić w swoich regulaminach zastrzeżenie, że działają one wyłącznie „w imieniu i na rzecz” jednej ze stron transakcji (np. organizatora zbiórki), co uznają za wystarczające, by w dalszym ciągu korzystać z wyłączenia zawartego w art. 6 pkt 2 ustawy o usługach płatniczych, nawet w jego nowym brzmieniu. Według takiej interpretacji, platformy nie podlegają ustawie o usługach płatniczych, a zatem nie muszą spełniać wszystkich wyśrubowanych norm i stosować się do procedur bezpieczeństwa. – dodaje adwokat Maliszewski.

Nadużycia na mała i dużą skalę

Rynek crowdfundingu w Polsce jest rynkiem wartym ponad miliard złotych. Zatem, luka prawna w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy, finansowaniu terroryzmu czy wyłudzaniu donacji tworzy przestrzeń do malwersacji, oszustw czy nadużyć finansowych, zarówno na małą, jak i duża skalę.

– Dominująca większość operatorów serwisów crowdfundingowych w Polsce, nie stosuje zaawansowanych procedur bezpieczeństwa mających na celu np. ustalenie faktycznej tożsamości organizatorów zbiórek lub prawdziwej motywacji wpłat i wypłat. Dzięki temu, można w łatwy sposób wspierać niezweryfikowane zbiórki i nie czynić tego z dobroci serca, lecz tylko w celu wprowadzenia do legalnego obrotu środków pozyskanych z nieznanych lub nielegalnych źródeł. – argumentuje Tomasz Chołast, członek zarządu zrzutka.pl. – W efekcie, donacyjne finansowanie społecznościowe w naszym kraju pozostaje w dalszym ciągu w dużej mierze poza kontrolą odpowiednich instytucji państwowych. A duża wartość rynku crowdfundingowego w Polsce oraz wysoka inflacja, kryzys ekonomiczny czy problemy społeczne, które generowane są na jego skutek, jak np. ubożenie społeczeństwa, tylko zachęcają do stosowania nieuczciwych praktyk. – dodaje Chołast z platformy zrzutka.pl.

Nietrudno wyobrazić sobie np. zbiórkę o całkowicie fikcyjnym celu, która w rzeczywistości służyć będzie jedynie przyjmowaniu środków z nielegalnego źródła od podstawionych osób, a które to kwoty w dalszym obiegu można będzie przedstawiać jako zgodnie z prawem otrzymane darowizny Platformy nie mają nawet narzędzi, by poprawić bezpieczeństwo bez podporządkowania się ustawie. Zjawiskom takim można skutecznie przeciwdziałać, stosując dobrze skonstruowaną procedurę przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Portal crowdfundingowy, który przynajmniej we własnej ocenie, nie podlega żadnej regulacji, nie ma jednak ani obowiązku stosowania odpowiednich procedur, ani nawet narzędzi prawnych, by je prawidłowo stosować, gdyby chciał to robić dobrowolnie. Brak jest np. podstawy prawnej do skutecznego weryfikowania tożsamości własnych klientów, w tym do żądania okazania lub przesłania kopii dowodu tożsamości, analizowania transakcji czy nawiązania współpracy z pozostałymi instytucjami uczestniczącymi w łańcuchu transakcji i uzyskiwania od nich informacji.

– Luka regulacyjna w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu na rynku crowdfundingu rzeczywiście stwarza istotne pole do nadużyć. Pomimo znaczących sum transferowanych w ramach crowdfundingu operatorzy platform nie są zobligowani do przeprowadzania skrupulatnych procedur KYC (ang. „know your customer”), mających na celu ustalenie tożsamości finansujących. O ile w przypadku crowdfundingu inwestycyjnego czy pożyczkowego pewne minimalne – choć w mojej ocenie niewystarczające – obowiązki w tym zakresie wyznacza rozporządzenie ECSP, o tyle pozostałe typy finansowania społecznościowego pozostają w zasadzie poza jakąkolwiek regulacją. Przeciwnicy nakładania dodatkowych obowiązków na operatorów platform crowdfundingowych argumentują, że transfer środków dokonywany jest za pośrednictwem systemu bankowego, co eliminuje ryzyko wykorzystywania transferu do nielegalnych celów. Nie sposób się jednak z tym zgodzić. To właśnie operator platformy, za pośrednictwem której zbierane są środki, zna cały kontekst przedsięwzięcia i ma największą szansę wykrycia podejrzanych transakcji. Należy bowiem pamiętać, że zagrożeniem dla bezpieczeństwa obrotu nie jest wyłącznie organizowanie zbiórek dla sfinansowania fikcyjnych projektów czy celów charytatywnych, ale także ukrywanie prawdziwej motywacji wpłat. Nietrudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której ktoś wspiera zweryfikowaną zbiórkę, jednak nie czyni tego z pobudek altruistycznych, lecz po to, by wprowadzić do legalnego obrotu środki pozyskane z nielegalnych źródeł. – mówi Aleksandra Ossowska, wspólnik zarządzający w kancelarii FinLegalTech Żelek i Wspólnicy.

Kolejna nowela prawa przed nami

Problem na rynku crowdfundingu został już zauważony przez odpowiednie instytucje państwowe. Aktualnie opiniowane są zmiany w ramach tzw. ustawy o usługach płatniczych. Największa z nich ma dotyczyć art. 6 pkt 2, który jest nieprecyzyjny i tworzy luki regulacyjne dla platform. Zmiana może dotyczyć wyłączenia zakresu stosowania ustawy oraz tego, że ulegnie ograniczeniu wyłącznie do transakcji handlowych pomiędzy płatnikiem, a odbiorcą realizowanych odpłatnie przez umocowaną do tego osobę, tzw. agenta handlowego. Warto dodać, że kwestia odpłatności może być tu najważniejsza. Może zostać usunięte wyłączenie dla analogicznych transakcji, które nie będą mieć charakteru odpłatnego. Warto dodać, że nowela prawa najpewniej może nie mieć tzw. vacatio legis. Oznacza to, że zaraz po jej uchwaleniu, przepisy wchodzą w życie, a platformy nie będą mogły liczyć na okres przejściowy. A zatem, serwisy donacyjne nie będące małą lub krajową instytucją płatniczą, których model biznesowy obecnie oparty jest o świadczenie usług płatniczych na podstawie stosowanej przez nie interpretacji obecnego brzmienia wyjątku ustawowego, prawdopodobnie będą musiały zaprzestać swojej działalności od razu. Może to oznaczać dla rynku crowdfundingu donacyjnego duże zmiany w 2023 roku, zarówno w jego funkcjonowaniu, jak i liczbie podmiotów legalnie działających na rodzimym rynku.